A partir del célebre caso varios 912/2011 que resolvió la SCJN sobre diversos puntos derivados del también célebre Radilla Pacheco versus México, operaron en el país cambios trascendentales, en especial en la forma que hacemos control constitucional, mientras que antes teníamos el criterio que quien debía evaluar las normas infra constitucionales era solo el tribunal constitucional (concentrado) cambiamos hacía un control difuso, que todo juez o autoridad que ejerza el derecho, pueda decir si las leyes y demás reglamentarios están ad hoc o no con el conjunto de principios que están en la propia constitución, los tratados internacionales, las sentencias de la SCJN y la Corte IDH (bloque de constitucionalidad).
Esto crea un nuevo, poderoso y extenso legislador: cualquier operador de derecho puede legislar de facto, dándole a las leyes nuevas interpretaciones o de plano declarando su inconstitucionalidad y por ende dejándolas de aplicar. Esto desvalora y manda a un segundo plano al legislador convencional, a la vox populi; las tendencias del nuevo constitucionalismo dan mayor protagonismo al juez que al legislador. Este cambio opera no solo por las nuevas teorías, suma además el desprestigio de los parlamentos, a donde llegan muchos representantes sin mayor preparación, con ocurrencias o intereses políticos de por medio, que legislan a contentillo; en pocas palabras, pasar a los parlamentos a segundo plano, se lo han ganado a pulso.
Sin embargo, y pese a este desprestigio, no deja de ser una de las bases del estado democrático que nace con la revolución francesa: el poder legislativo es quien hace las normas, es quien representa al pueblo y por ende expresa esa voluntad en leyes generales, impersonales y abstractas, lo que permite la igualdad del liberalismo occidental. Esto por supuesto que provoca una tensión entre el legislador y el operador del derecho, un desequilibrio en la tradicional idea de Montesquieu de los pesos y contrapesos. Aquel busca establecer parámetros intocables para los jueces, estos se esfuerzan por entrar a todos los rincones de la norma.
Ejemplo de lo anterior, es cuando el legislador señala improcedente el juicio de amparo “VIII.- Contra las resoluciones o declaraciones del Congreso Federal o de las Cámaras que lo constituyen, de las Legislaturas de los Estados o de sus respectivas Comisiones o Diputaciones Permanentes, en elección, suspensión o remoción de funcionarios, en los casos en que las Constituciones correspondientes les confieran la facultad de resolver soberana o discrecionalmente;” por el contrario, el Poder Judicial Federal en algunas ocasiones abre posibilidades en su jurisprudencia para atacar esta clase de nombramientos.
La jurisprudencia de la SCJN y del resto del Poder Judicial Federal en esta clase de asuntos, donde hay una exclusión del legislativo para el ejercicio de la función jurisdiccional, genera una tensión entre reconocer al legislador primigenio o darle más fuerza al nuevo legislador. Y surge la pregunta, y este nuevo legislador, este operador del derecho ¿No falla? ¿Es mejor un juez que 500 diputados y 127 senadores? Mi experiencia en el litigio me dice que lo mismo hay muy buenos, que pésimos juzgadores.
Esta nueva tendencia crea otro problema, la seguridad jurídica que antaño se basaba en el texto de la ley, el método exegético que tanto años permeó en México y el mundo, cambia y se abre para dar paso a la voluntad de los jueces, la certeza de la glosa estricta se difumina en aras de la interpretación que hacen los operadores jurídicos y entonces estamos a merced de esta nueva forma de ver el derecho, en suma, pasamos de la dictadura del derecho (dura lex, sed lex) a la dictadura de los jueces.
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